CONFESAR O NO CONFESAR: EL PROGRAMA DE CLEMENCIA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA*

El ordenamiento jurídico español ha contemplado desde hace mucho tiempo mecanismos que incentivan la colaboración de los infractores con la autoridad sancionadora. Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) rompió todos los moldes anteriores a través de la instauración en España del conocido como programa de clemencia.

 

El programa de clemencia se podría describir en pocas palabras como un mecanismo que premia a las empresas que hayan participado en un cártel con importantes exenciones en la multa a imponérseles cuando las empresas confiesen su participación a las autoridades de competencia y les aporten elementos probatorios que permitan a éstas acreditar la infracción o aporten un valor añadido a la investigación. En ocasiones, el beneficio concedido puede suponer la exención total de la multa, lo que puede resultar muy atractivo para los operadores concernidos teniendo en cuenta que las sanciones en el ámbito del derecho de la competencia pueden alcanzar hasta el 10 % de la cifra de negocio de la empresa sancionada en el ejercicio inmediatamente anterior, lo que a menudo se traduce en multas de varios millones de euros.

 

En definitiva se trata de un sistema basado en la clásica teoría de juegos que pretende incentivar a las empresas infractoras a que sean las que tomen la iniciativa para denunciar al resto de participantes en un cártel, todo ello sin necesidad de una investigación previa por parte de las autoridades de competencia. La introducción de este mecanismo en 2007 resultó totalmente novedosa en el ordenamiento jurídico español. Por el contrario, es una herramienta de larga tradición en el mundo anglosajón y que también se encuentra vigente en el ordenamiento comunitario desde hace tiempo.

 

Pese a no existir precedente alguno en España, la instauración de este mecanismo se podría calificar de éxito si tenemos en cuenta que desde su entrada en vigor son ya varios cientos los millones de euros recaudados por la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC) como consecuencia de sanciones impuestas en procedimientos iniciados por denuncia de uno de los partícipes en un cártel solicitando acogerse al programa de clemencia.

 

 

Marco regulador

 

Los artículos 65 y 66 de la LDC establecen el marco legal aplicable al programa de clemencia, que a este respecto ha permanecido invariable tras la aprobación de la reciente Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.  En tal sentido la LDC distingue dos supuestos en función del orden de presentación de la solicitud, que se revela como un elemento esencial:

 

– Procederá la exención total del pago de la multa cuando la empresa clemente sea la primera en aportar elementos de prueba que permitan a la CNC ordenar una inspección de competencia en relación a un cártel siempre que, para entonces, la CNC no cuente todavía con elementos suficientes para hacerlo. También procederá la exención total del pago de la multa cuando la empresa clemente aporte elementos de prueba en relación a un cártel cuando la CNC no cuente con elementos suficientes para establecer la existencia de una infracción y no se haya concedido previamente la exención a otro operador.

 

– Procederá una reducción de la multa cuando, no cumpliendo los requisitos para obtener la exención total, la empresa clemente facilite elementos de prueba del cártel que aporten un valor añadido significativo respecto de los que ya disponga la CNC.

 

El Reglamento de Defensa de la Competencia (RD 261/2008 de 22 de febrero, que en adelante será referido como RDC) dedica una sección entera a regular aspectos del procedimiento de exención y reducción del importe de la multa (nombre técnico del procedimiento de clemencia) con ocho artículos en los que se incluyen, entre otros aspectos, detalles sobre el contenido de la solicitud de exención, la forma y momento de presentación de la misma, las posibles vías de tramitación de la solicitud por parte de la CNC, la posibilidad de presentar solicitudes abreviadas de exención, el tratamiento de las solicitudes de exención y reducción, el deber de cooperación de los solicitantes y otras cuestiones relevantes.

 

No obstante, pese a este desarrollo reglamentario la práctica ha puesto de relieve que restan todavía muchas cuestiones pendientes de determinar tales como el grado de amplitud y detalle que debe alcanzar la información aportada, si cabe hacerlo de manera fraccionada o en un solo acto o periodo acotado de tiempo, la necesidad o no de calificar jurídicamente en la solicitud las conductas denunciadas, la obligación de hacer referencia a conductas que no constituyan un cártel, etc. Se tratan éstas de cuestiones de detalle que probablemente no sea necesario incluir en otro reglamento pero que por el contrario deberían ser aclaradas para dotar a este mecanismo de la conveniente seguridad jurídica, máxime teniendo en cuenta que en la solicitud de clemencia el infractor reconoce haber participado en conductas sancionables. Por esta razón sería deseable que la propia CNC aprovechara la Comunicación sobre el programa de clemencia que se encuentra actualmente en proceso de preparación para aclarar estos y otros detalles, tal y como ha hecho en el pasado en relación a otras cuestiones, viniendo así a complementar la normativa de rango legal y reglamentario actualmente vigente y proporcionando un marco de mayor certidumbre.

 

En este sentido, cabe señalar que en la página web de la CNC se encuentra ya disponible un documento titulado “Indicaciones de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) para la tramitación de las solicitudes de exención y reducción del importe de la multa” que contiene algunas indicaciones sobre cómo formular la solicitud. Se refiere a cuestiones fundamentalmente formales y carece de carácter normativo, si bien puede servir como criterio orientador puesto que en el caso de que la CNC se apartara de manera injustificada de lo establecido en este documento, el solicitante probablemente podría oponer que se estaría produciendo una violación del principio de confianza legítima en perjuicio del administrado.

 

Presupuesto de la solicitud: cártel

 

Tal y como hemos señalado anteriormente, de acuerdo con la literalidad de la LDC el beneficio de las exenciones y reducciones de la multa por infracciones de las normas de derecho de la competencia está restringido a aquellas conductas que pueden ser calificadas como cárteles.

 

Esta cuestión no es baladí, porque supone de entrada que en una primera instancia corresponde al solicitante una autoevaluación de la conducta en la que ha incurrido para determinar si la misma responde o no a las notas características de los cárteles, lo que en muchas ocasiones no es sencillo de determinar a la luz de la normativa y jurisprudencia vigentes.

 

La LDC recoge en si Disposición Adicional Segunda, apartado 2, la definición de cártel cuando establece que “a los efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”.

 

En sentido parecido, la Comisión Europea apunta en la Comunicación que contiene las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (DOUE C 11/1 de 14.1.2011) que los meros intercambios de información entre competidores, deben considerarse como integradores de un cártel cuando tengan por objeto fijar precios o cantidades (p. 59 de la mencionada Comunicación) lo que supone que no resulta necesario que exista un acuerdo expreso. A tal respecto, la propia CNC se remitió a esta Comunicación (Res. CCNC de 7 de febrero, 2011, Expte. S/0155/09 STANPA) para señalar que los intercambios privados entre competidores sobre futuros precios o cantidades serán normalmente considerados como cárteles.

 

Esta cuestión plantea diversas problemáticas porque, a tenor de las definiciones anteriormente mencionadas, numerosos supuestos de hecho quedan en una zona gris y no resulta sencillo determinar cuáles caen en el concepto de cártel y cuáles no. Particularmente, en lo referido a los intercambios de información no es posible establecer un único criterio sino que resulta necesario realizar un análisis caso a caso (para más información, vid. A. Valdés Burgui y P. Faura Enríquez, “Intercambios ilícitos de información entre competidores: límites y conexión con los cárteles y la clemencia”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, Marzo/abril 2012, Nº 32, Nueva Época, Ed. La Ley).

 

En la práctica, el análisis de las resoluciones de la CNC lleva a la conclusión de que el criterio de la CNC es algo difuso a la hora de calificar o no como cárteles determinados intercambios de información. En tal sentido se da cierta correlación entre los casos en que la CNC califica la conducta como cártel y aquéllos iniciados a través de una solicitud de exención pese a no darse de manera clara todos los elementos típicos de un cártel (por ejemplo, Res. CCNC de 24 de junio de 2011, Expte. S/0185/2009, Bombas de fluidos). Por el contrario, en ocasiones se dan supuestos de hecho que probablemente se ajustan más a la definición de cártel y sin embargo la CNC no ha llegado a darles esta calificación (Res. CCNC de 19 de enero de 2012, Expte. S/0280/2010, Suzuki-Honda; Res. CCNC, Expte. S/181/09, Conserveras y Res. CCNC Expte. S/0106/08, Almacenes Hierro).

 

Contenido de la solicitud de clemencia

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46.2 del RDC la solicitud de clemencia se puede presentar por escrito por distintas vías (incluyendo la electrónica) o realizando una declaración oral ante la Dirección de Investigación de la CNC que es grabada y transcrita posteriormente por el propio solicitante o personal asistente del que se acompañe. En términos prácticos, resulta habitual que, si la declaración se realiza oralmente, el representante del solicitante de clemencia lleve en formato digital el borrador de la declaración que realizará, con objeto de facilitar la transcripción de la misma.

 

El contenido de la solicitud viene establecido en el artículo 46.3 del RDC y, en definitiva, debe aportarse la siguiente información:

 

– Nombre o razón social y la dirección del solicitante.

– Nombre o razón social, la dirección de las empresas y los datos profesionales de todas las personas físicas que participen o hayan participado en el cártel.

– Una descripción detallada del cártel que incluya sus objetivos, actividades y funcionamiento; los productos, servicios y territorios afectados; y la duración estimada y la naturaleza del cártel.

– Pruebas del cártel que estén o puedan estar en posesión del solicitante.

– Relación de las solicitudes de exención o de reducción del importe de la multa que el solicitante, en su caso, haya presentado o vaya a presentar ante otras autoridades de competencia en relación con el mismo cártel.

 

En tal sentido, el RDC prevé en su art. 48 la posibilidad de presentar una solicitud abreviada, que fundamentalmente se distingue de la ordinaria en que no es necesario aportar pruebas de la conducta denunciada, que la descripción del cártel no debe ser tan detallada y que, asimismo, se deben identificarse los Estados miembros en cuyo territorio puedan encontrarse elementos probatorios del cártel. En cualquier caso, la posibilidad de presentar una solicitud abreviada de exención se encuentra restringida a los casos en que, en paralelo, la empresa haya presentado o vaya a presentar una solicitud de exención del pago de la multa ante la Comisión Europea por ser ésta la autoridad de competencia particularmente bien situada para conocer del cártel.

 

No obstante, la regulación expuesta deja algunos interrogantes de relevancia. Así, no queda determinado si el clemente tiene el deber de calificar expresamente la conducta denunciada como un cártel, si bien podría interpretarse que el sólo hecho de presentar la solicitud implica la admisión de haber participado en un cártel. Tampoco queda establecido si el clemente está obligado a describir también otras conductas infractoras que no constituyen un cártel y qué tratamiento tendrían, dado que strictu sensu se encuentran fuera del ámbito objetivo del programa de clemencia. A este respecto, la CNC parece haber considerado que esas conductas deben quedar también amparadas por la clemencia (vid. ante Asunto Bombas de Fluidos).

 

Deber de colaboración

 

Un aspecto esencial a tener en cuenta es que las obligaciones del clemente para obtener la exención no acaban con la presentación de la solicitud. Por el contrario, se le impone un estricto deber de colaboración detallado en el artículo 52 del RDC que esencialmente consiste en cooperar “plena, continua y diligentemente” con la CNC a lo largo de todo el procedimiento administrativo, poner fin a la participación en la práctica infractora, no haber destruido pruebas de la presunta infracción y no haber tomado medidas para obligar a otras empresas a participar en la conducta infractora (Art. 65 LDC).

 

La no atención de este deber puede conllevar desastrosas consecuencias para la empresa clemente. A modo ilustrativo cabe mencionar el caso Navieras Baleares (Res. CNC de 23 de febrero de 2012, Expdte. S/0244/10) en el que la empresa Balearia presentó una solicitud de exención que fue inicialmente aceptada. En su Resolución la CNC reconoció expresamente que la empresa clemente había aportado elementos de prueba nuevos que sirvieron para acreditar las conductas investigadas y para ampliar la investigación. Sin embargo, la CNC acordó no conceder la exención por falta del deber de colaborar. La CNC fundamentó su decisión en el hecho de que la empresa clemente tardó varios meses desde la solicitud en entregar parte de la información relevante.

 

Por tanto, el deber de colaboración continuada debe ser tenido muy en cuenta por las empresas clementes si no quieren ver frustrada su expectativa de obtener una exención o reducción de la multa habiendo renunciado también a defender su inocencia.

 

Alcance de la exención

 

La exención de la multa supone precisamente eso, la dispensa total del pago de la misma a la empresa clemente, y alcanza a sus representantes legales y directivos que hayan intervenido en la infracción. Sin embargo, no excluye la obligación de resarcir de los daños causados a terceros (consumidores, proveedores, competidores, etc.) que se hayan visto perjudicados por el cártel.

 

Si lo que se concede, no obstante, es una reducción de la multa, ésta puede llegar al 50 % como máximo y su porcentaje varía en función del orden cronológico que ocupó el clemente a la hora de presentar su solicitud (art. 66.2 LDC).

 

Por tanto, el elemento principal que determina cuándo se concede la exención total y cuándo tan sólo una reducción de la multa es el orden de concurrencia a la CNC para presentar la solicitud. El caso más extremo a este respecto es probablemente el acaecido en el asunto Fabricantes de Gel (Res. CNC de 21 de enero de 2010, Expdte. S/0084/08). Este expediente se inició a través de la presentación de dos solicitudes de exención el 28 de febrero de 2008, esto es, el día de entrada en vigor en España del programa de clemencia establecido en la LDC. Ese día, la empresa Henkel Ibérica presentó su solicitud a las 9:04 horas. Consta en la resolución que la empresa Sara Lee presentó su solicitud tan sólo 10 minutos después, a las 9:14 horas. Pese a tan escasa diferencia y tan especial circunstancia, la CNC concedió la exención total a HENKEL y sólo la reducción del 40 % de la multa a Sara Lee con fundamento en el orden de comparecencia ante la CNC.

 

Algunas problemáticas de la clemencia en España

 

A pesar de su reciente implantación, el programa de clemencia ha reportado importantes rendimientos en España, al menos si se miden a través del número de solicitudes presentadas y del importe de las multas impuestas. Sin embargo, se observan diversos problemas que deberían ser resueltos.

 

Por un lado, la restricción del beneficio de la exención o reducción de la multa a las conductas puede suponer un incentivo para que, ante casos de dudosa calificación, el clemente sobredimensione las conductas denunciadas con el fin de asegurar que éstas sean calificadas como un cártel por la CNC. En tal sentido, no ha sido resuelta todavía la eventualidad de que una solicitud sea inicialmente admitida pero con posterioridad el Consejo de la CNC no conceda la exención o reducción por entender que la conducta no constituye un cártel.

 

Asimismo, como hemos visto anteriormente, quedan muchos interrogantes todavía respecto a cuál debe ser el contenido de la solicitud y cómo se sustancia el deber de colaboración del clemente. Estos interrogantes pueden generar un marco de inseguridad jurídica que no favorece  que las empresas se vean incentivadas a acogerse al programa de clemencia.

 

Por otro lado, el hecho de que la concesión de los beneficios del programa de clemencia no exima al clemente de posibles reclamaciones por daños y perjuicios supone siempre un importante riesgo a asumir por parte de la empresa clemente. A este respecto, cabe señalar que en la actualidad no resulta claro el grado de protección de la información aportada en una solicitud de clemencia respecto de eventuales reclamaciones posteriores de daños y perjuicios (para más información, vid. A. I. Martínez Moriel, “La protección de la información aportada en el contexto de una solicitud de clemencia ante las acciones civiles de daños y perjuicios”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, Marzo/abril 2012, Nº 32, Nueva Época, Ed. La Ley).

 

Conclusión

 

En definitiva, el programa de clemencia, de novedosa aplicación en España desde la entrada en vigor de la Ley 15/2007, ofrece beneficios muy importantes para incentivar a las empresas participantes en un cártel a que denuncien esta práctica ante las autoridades de competencia. Cuando se han cumplido cinco años desde que se encuentra vigente, ha servido para iniciar o complementar numerosas investigaciones llevadas a cabo por las autoridades de defensa de la competencia. Sin embargo, su aplicación presenta todavía numerosas lagunas. Para su funcionamiento eficiente será necesario que las autoridades de competencia y, en especial, la CNC, contribuyan a proporcionar un marco razonable de previsibilidad y seguridad jurídica que permita a los potenciales clementes disfrutar de certidumbre a la hora de tomar una decisión sobre si acogerse o no a este programa, de tan trascendentales consecuencias económicas para la empresa.

 

*Artículo publicado en la Revista Iuris (Grupo Wolters Kluwer), Julio 2013

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